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La discrimination dans l’accès à l’emploi

Statistiquement, l’emploi demeure un domaine où les discriminations se produisent fréquemment, qu’elles concernent l’accès à l’emploi ou le déroulement de la carrière (rémunération, mutation, promotions etc.).

Dès 1982, la loi Auroux relative aux libertés des travailleurs dans l’entreprise va permettre la création de l’ancien article L 122-45 du code du travail (devenu article L 1132-1) qui énonce pourtant qu’« aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap

De plus, un salarié qui témoignerait d’agissements discriminatoires ne peut pas être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire. Un salarié doit également être protégé par la loi quand des pressions sont exercées sur lui. Ces pressions peuvent consister une discrimination. Par exemple, un salarié qui subit des pressions (exclusions de réunions, brimades, etc.) du fait de son âge ou de son homosexualité par exemple peut porter plainte contre l’auteur des faits.

Dans le cadre de l’enquête sur l’accès aux droits volume 3, une étude récente à partir de données recueillies entre le 18 février et le 26 mai 2016, présentée par le Défenseur des Droits et l’OIT et nommée « 10e Baromètre de la perception des discriminations dans l’emploi » présente un certain nombre de constats, dont notamment certains constats que vous retrouverez dans les explications ci-dessous.

Accès directs en fonction de votre situation :

Les discriminations liées à l'origine, à la nationalité

Comme les travailleurs français, les travailleurs étrangers relèvent des dispositions du droit commun du travail (code du travail, conventions collectives, etc.).

→ L’autorisation de travail : une réglementation spécifique à laquelle sont soumis les étrangers

Pour pouvoir travailler en France, un ressortissant étranger doit être en possession d’un titre de séjour autorisant l’exercice d’une activité professionnelle ou d’une autorisation de travail. Selon sa nationalité, les règles qui lui seront applicables seront plus ou moins souples. Pour en savoir plus, voir les informations pratiques, travailler en France.

Ces exigences réglementaires peuvent constituer des obstacles sérieux pour l’accès à un emploi en France. Cette réglementation ne constitue cependant pas une discrimination et découle de l’application des règles en matière de droit au séjour pour les étrangers.

→ Les emplois fermés aux étrangers

Les emplois relevant de la souveraineté nationale et de l’exercice de prérogatives de puissance publique ne peuvent être exercés par des étrangers. Cependant, une forme de discrimination « légale » a peu à peu envahi certains secteurs d’activité à partir du 19 ème siècle : certains emplois, principalement dans la fonction publique mais pas uniquement, ont peu à peu été fermés aux étrangers soit en opposant l’absence de nationalité française soit en opposant l’absence de diplôme français.

Bien que depuis 2001, le nombre d’emplois fermés a diminué, il existe encore une liste importante d’emplois fermés en raison de la nationalité ou du diplôme de l’étranger. En septembre 2011 on compte encore 5,3 millions d’emplois demeurant fermés aux étrangers non européens.

Pour en savoir plus sur les motifs invoqués pour justifier cette fermeture, vous pouvez consulter le rapport dressé par le groupe d’étude sur les discriminations en 2000

Pour connaître la liste des emplois fermés (2010), vous pouvez consulter le rapport GOLDBERG du 9 juin 2010, et plus particulière son annexe n°1 où se trouve un tableau récapitulant les métiers fermés aux ressortissants étrangers en raison de leur nationalité.

  Chronologie des étapes de la remise en question progressive du principe de la fermeture de certains emplois aux étrangers

  • La plupart des emplois fermés aux étrangers sont ouverts aux ressortissants communautaires.
  • En novembre 2002, la RATP a ouvert certains postes qu’elle propose sans condition de nationalité.
  • Le 11 février 2009, le Sénat propose une loi visant à supprimer les conditions de nationalité exigées pour l’exercice de certaines professions libérales ou privées telles que médecin, sage-femme, pharmacien ou architecte par exemple. Cette loi a été rejetée par l’Assemblée nationale le 23 juin 2010. Pour en savoir plus : http://www.senat.fr
  • Dans une délibération du 30 mars 2009, la HALDE (devenue Défenseur des Droits) s’était clairement positionnée contre la fermeture de ces emplois et a recommandé au Gouvernement de supprimer les conditions de nationalité pour l’accès aux trois fonctions publiques, aux emplois des établissements et des entreprises publics, et aux emplois du secteur privé.
  • La loi du 1er février 2012 relative à l’exercice des professions de médecin, chirurgien-dentiste, pharmacien et sage-femme pour les professionnels titulaires d’un diplôme obtenu dans un État non membre de l’Union européenne repousse au 31 décembre 2016 l’obligation de passer une épreuve de vérification des connaissances pour les médecins étrangers ayant obtenu leurs diplômes en dehors de l’Union européenne et qui travaillent dans un établissement public de santé ou un établissement de santé privé d’intérêt collectif.

Pour consulter la loi : http://www.legifrance.gouv.fr

Le praticien doit justifier:
– « avoir exercé des fonctions rémunérées pendant au moins deux mois continus entre le 3 août 2010 et le 31 décembre 2011 »
-« avoir exercé trois ans en équivalent temps plein dans des conditions fixées par décret ».
Sont également concernés les chirurgiens-dentistes, les pharmaciens et les sages-femmes dans le même cas, recrutés avant 2010 et qui n’ont pas validé une épreuve de vérification des connaissances.

  • Le 28 décembre 2016, un délai supplémentaire pour l’ensemble de ces professions a été accordé par modification de l’article 83 de la loi n° 2006-1640 du 21 décembre 2006 de financement de la sécurité sociale pour 2007 : le délai pour passer l’épreuve de vérification des connaissances est repoussé jusqu’au 31 décembre 2018.
  • Par une loi du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté, de nouveaux métiers sont dorénavant ouverts aux personnes de nationalité étrangère. Il s’agit des métiers de gérant de café, cabaret, et débit de boissons, de directeur ou gérant d’une entreprise de pompes funèbres et de médecin, chirurgien-dentiste ou sage-femme à condition d’être titulaire d’un diplôme d’Etat français.

→ L’existence de discrimination « non légale »

À ces obstacles « prévus » par la loi, il faut ajouter que de nombreux ressortissants étrangers sont confrontés à des discriminations quotidiennes dans l’accès à l’emploi et sur leur lieu de travail en raison de leur origine réelle ou supposée mais aussi en raison de leur nationalité ou de leur apparence physique. De nombreux arrêts ont été rendus pour sanctionner les employeurs pratiquant cette forme de discrimination.
Ce phénomène reste pourtant difficile à mesurer car l’outil statistique ne permet pas de faire des constats au niveau national ou local sur les personnes françaises mais qui seraient exposées à des discriminations en raison de leur origine (personnes naturalisées, personnes issues de l’immigration etc.). Le Conseil Constitutionnel a clairement invalidé la possibilité de recourir à études portant sur la mesure de la diversité des origines des personnes, craignant des dérapages.
Dans le cadre de l’enquête sur l’accès aux droits volume 3, une étude récente à partir de données recueillies entre le 18 février et le 26 mai 2016, présentée par le Défenseur des Droits et l’OIT et nommée « 10e Baromètre de la perception des discriminations dans l’emploi » présente un certain nombre de constats par exemple:
-les hommes vus comme noirs, arabes ou asiatiques, expérimentent plus d’inégalités de traitement dans le monde professionnel
– 48 % des hommes dont l’apparence signale une origine extra-européenne déclarent avoir été discriminés contre 24 % de ceux qui sont vus comme blancs.
Pour consulter l’étude du 10ème Baromètre de la perception des discriminations dans l’emploi, cliquer ici.

Les discriminations liées au sexe

Les textes applicables :

Article L3221-2 du Code du Travail

Le sexe est l’un des deux premiers motifs des expériences de discrimination liées au travail d’après l’enquête « 10e Baromètre de la perception des discriminations dans l’emploi » du Défenseur des Droits et de l’OIT. Ainsi, sur un échantillon de 3 556 personnes âgées entre 18 et 65 ans interrogées lors de cette enquête entre le 18 février et le 26 mai 2016, 14.6 % d’entre elles ont eu une expérience de discrimination en lien avec le sexe dans le monde professionnel. L’égalité professionnelle entre hommes et femmes est pourtant introduite dans la loi française depuis 1972.

Un croisement des données de cette enquête permet par ailleurs d’établir que les femmes perçues comme noires, arabes ou asiatiques interrogées témoignent de plus d’expériences de discriminations: sur les 3 556 personnes interrogées, 156 sont des femmes perçues comme noires, arabes ou asiatiques entre 18 et 44 ans et 42 d’entre elles témoignent d’une expérience de discrimination dans le monde professionnel.

Source : 10e Baromètre de la perception des discriminations dans l’emploi

Un rapport OCDE 2017 « Atteindre l’égalité femmes et hommes »  retrace les principales difficultés de la France en matière d’égalité professionnelle entre hommes et femmes comme étant les suivantes:

-malgré des études plus longues que les hommes, elles participent moins à l’emploi. Ces différences sont d’autant plus accrues si on y ajoute comme facteur l’âge et la maternité pour certaines de ces femmes. Outre l’accès à l’emploi, de nombreuses femmes sont pénalisées lors du déroulement de leur carrière plus spécifiquement en raison de leur situation de famille (jeune mariée, célibataire avec enfants, etc.).
-l’écart de salaire médian entre femmes et hommes est de presque 10%
-les femmes restent moins présentes que les hommes sur les postes à hautes responsabilités et sur les créations d’entreprises.

Source: rapport OCDE 2017 « Atteindre l’égalité femmes et hommes »  Où se situe la France

Il faut rappeler l’existence d’un cadre juridique découlant de politiques mises en place en faveur de l’égalité homme/femme. Ainsi, une offre d’emploi ne doit jamais mentionner le sexe du salarié recherché et c’est la mention H/F qui doit être utilisée lors de la publication d’une annonce. De plus, tout employeur doit assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes conformément à l’article L 3221-2 du code du travail. L’accès à des postes à responsabilités doit être garanti de la même façon pour les hommes comme pour les femmes, ou entre les femmes elles mêmes et porter sur des critères objectifs : années de travail dans l’entreprise, diplômes, compétences, etc.

De plus, pour atténuer les effets des situations familiales de certaines femmes sur l’emploi, la loi du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes est venue spécifiquement renforcer la place des femmes dans l’emploi par le biais des mesures suivantes :

– Dès 2017, les conseils d’administration des grandes entreprises devront comporter 40 % de femmes. Cette obligation devra être atteinte en 2020 pour les entreprises de 250 à 499 salariés et ayant plus de 50 M€ de chiffre d’affaires.

– Cette même loi se veut protectrice des femmes célibataires avec enfant en instaurant un mécanisme de garantie contre les impayés de pensions alimentaires. Il est également proposé quelques outils pour rendre plus accessibles les modes de gardes, afin de permettre aux femmes de mieux articuler leur vie professionnelle et leur vie personnelle.

-Cette même loi oblige les entreprises à négocier sur les objectifs d’égalité professionnelle et salariale entre les femmes et les hommes portant notamment sur les conditions d’accès à l’emploi, la formation professionnelle, l’articulation ente la vie professionnelle et les responsabilités familiales, la définition et la programmation de mesures permettant de supprimer les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes.

Pour plus d’information à ce sujet, voici le lien vers le bilan de la loi du 4 août 2014.

→ Les dérogations possibles

Il est interdit de mentionner le sexe lors de la publication d’une offre d’emploi sauf dans trois cas prévus par l’article R 1142-1 du code du travail où l’appartenance à l’un ou l’autre sexe serait déterminante : il s’agit du recrutement d’artiste, de mannequins ou de modèles.

De plus, il est possible d’interdire l’accès à certains postes pour des femmes enceintes en raison de leur caractère pénible (port de charge etc.) ou dangereux d’après l’article L 4152-1 du code du travail. Ici, il n’y aura pas de discrimination car c’est dans le souci de protéger les travailleuses que cette disposition a été prise. La liste des métiers où cette dérogation est applicable est consultable aux articles D 4152-3, D 4152-4 et suivants, D 4152-8, D 4152-9 et suivants du code du travail.

L’état français a initié une série de mesures destinées à soutenir les employeurs pour qu’ils favorisent la mixité professionnelle : contrat pour la mixité des emplois, plan pour l’égalité professionnelle, contrat pour l’égalité professionnelle etc.

Ces aménagements et ces aides spécifiques destinées à favoriser l’embauche des femmes ne constituent pas des discriminations.

Les discriminations liées au handicap

Refuser d’embaucher une personne sur le seul prétexte de son handicap est non seulement interdit par la loi mais sous certaines conditions, un employeur a même l’obligation d’employer un certain nombre de travailleurs handicapés. En effet, un employeur occupant 20 salariés et plus a l’obligation d’embaucher dans la proportion de 6 % de l’effectif total de ses salariés, à temps plein ou à temps partiel, des travailleurs handicapés, mutilés de guerre et assimilés.

L’employeur peut déroger partiellement à cette obligation dans certains cas, s’il passe des contrats de fournitures de sous-traitance ou de prestations de services avec des entreprises adaptées ou s’il accueille des personnes handicapées en stage ou encore s’il conclue et applique un accord agréé de branche, de groupe, d’entreprise ou d’établissement..

Pour en savoir plus, voir articles L 5212-6 et suivants du code du travail : http://www.legifrance.gouv.fr

→ Les dérogations possibles

L’employeur peut se soustraire à l’obligation d’embauche s’il verse au fonds de développement pour l’insertion professionnelle des handicapés une contribution annuelle pour chacun des travailleurs handicapés qu’il aurait dû employer : «la contribution Agefiph (Association pour la gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées) ». Le montant de cette contribution tient compte de l’effectif de l’entreprise et des emplois, déterminés par décret, exigeant des conditions d’aptitude particulières, occupés par des salariés de l’entreprise.

Cette contribution ne peut excéder la limite de 600 fois le salaire horaire minimum de croissance par bénéficiaire non employé.

Si l’employeur ne satisfait ni au paiement de la contribution ni à son obligation d’emploi pendant plus de trois ans, une pénalité s’applique: la limite de la contribution est portée à 1 500 fois le salaire horaire minimum de croissance à verser au fonds de développement pour l’insertion professionnelle des handicapés.

Peuvent être déduites du montant de la contribution annuelle:

-des dépenses supportées directement par l’entreprise et destinées à favoriser l’accueil, l’insertion ou le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés au sein de l’entreprise,

-l’abondement du compte personnel de formation au bénéfice de certaines personnes mentionnées à l’article L. 5212-13 du code du Travail (les travailleurs reconnus handicapés, les victimes d’accidents du travail ou de maladies professionnelles ayant entraîné une incapacité permanente au moins égale à 10 % et titulaires d’une rente, les titulaires d’une pension d’invalidité),

-l’accès de personnes handicapées à la vie professionnelle qui ne lui incombent pas en application d’une disposition législative ou réglementaire.

Pour plus d’informations à ce sujet, vous pouvez consulter le site de l’Agefiph en cliquant sur ce lien.

Les discriminations liées à l'âge

En principe, une offre d’emploi ne doit pas faire référence à l’âge et statistiquement, les principaux cas de discrimination sur ce critère concernent, selon les domaines d’activité, les personnes âgées de 40 à 50 ans et plus. La loi n’applique aucun seuil au delà duquel il y aurait existence d’un cas de discrimination.

Certains employeurs rechignent à embaucher des salariés « âgés » craignant des arrêts maladies plus fréquents ou des difficultés d’intégration dans des équipes plus jeunes.

→ Les dérogations possibles

L’interdiction de discrimination sur le critère de l’âge ne concerne pas les offres qui fixent des conditions d’âge imposées par des textes législatifs et réglementaires. Par exemple, pour être pouvoir être député il faut être âgé d’au minimum 18 ans. L’âge minimum est porté à 24 ans pour les sénateurs.

De plus, l’article L 1133-2 du code du travail énonce que « les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ».

Ces différences peuvent notamment consister en :

  • L’interdiction de l’accès à l’emploi ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d’assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés.

Concernant les jeunes, la loi interdit l’emploi d’un travailleur de moins de 16 ans sauf en cas d’apprentissage par exemple ou en cas de vacances scolaires. Pour en savoir plus, Voir articles L 4153-1 et suivants du code du travail : http://www.legifrance.gouv.fr

D’une façon générale, il est interdit d’employer des travailleurs de moins de dix-huit ans à certaines catégories de travaux les exposant à des risques pour leur santé, leur sécurité, leur moralité ou excédant leurs forces. Un employeur qui refuserait d’embaucher un jeune pour ces motifs ne commettrait aucune discrimination, il appliquerait simplement la loi.

  • La fixation d’un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d’une période d’emploi raisonnable avant la retraite.

 La HALDE (devenue Défenseur des Droits) avait recommandé aux entreprises à statut (EDF, GDF etc.) de justifier la fixation d’une limite d’âge pour l’accès à certains postes. Par un décret du 2 juillet 2008, la HALDE a obtenu de la part d’EDF et de GDF une réforme de leur politique d’embauche et la suppression de certaines barrières d’âge concernant certaines catégories d’emplois.

Les recours possibles

→ Le tribunal compétent

En cas de litige, l’affaire est de la compétence du Conseil de prud’hommes. Le candidat à l’emploi ou l’employé victime de discrimination devra présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte (témoignages, courriers, conversation téléphonique, etc.). C’est à l’employeur d’apporter la preuve que son refus était motivé et justifié « par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ».  Le Juge pourra ordonner toutes les mesures qu’il estime utiles pour l’instruction du dossier.

La victime peut agir elle même ou solliciter l’assistance d’un avocat, d’une association régulièrement déclarée depuis au moins 5 ans à la date des faits et qui a pour objet la lutte contre les discriminations ou œuvrant dans le domaine du handicap ou encore une organisation syndicale représentative au plan national et départemental.

L’assistance d’un avocat n’est donc pas obligatoire pour ce type de procédure.

Il n’est pas obligatoire d’être soi-même syndiqué pour demander l’assistance d’un défenseur syndical. Une contribution financière sous forme de don au syndicat pourra être demandée.

→ La procédure devant le Conseil prud’homale

  • Saisie du conseil des prud’hommes

Le conseil des prud’hommes est saisi par une déclaration enregistrée au greffe du conseil ou par lettre recommandée adressée à ce greffe. Cette lettre doit mentionner:

-l’identité et les coordonnées du salariés et de l’employeur
-l’énumération des demandes

  • Transmission des pièces et respect du contradictoire

La procédure est orale devant le Conseil prud’homale. Cependant, un écrit sous forme de conclusion ou de recours est par usage transmis avant le jour de l’audience. Aucune règle et aucun formalisme n’est imposé en ce qui concerne cet écrit. Il a pour principal but d’apporter la preuve que chaque partie a connaissance de la demande et des arguments de l’autre partie en respect du principe du contradictoire afin de garantir la loyauté des débats et d’envoyer à la partie adverse tous les documents (témoignages, courriers, conversations téléphoniques…) qui vont être utilisés le jour de l’audience.

  • Bureau de conciliation

Avant l’audience, les parties vont être convoquées devant le bureau de conciliation.Lors de l’enregistrement par le greffe de la saisie du conseil prud’homale, la date de la conciliation est communiquée au demandeur. Le greffe en informe l’autre partie par l’envoi d’une convocation.

Cette première étape se veut de rapprocher les points de vue des deux parties afin de les inciter à trouver un compromis et aboutir sur une solution à l’amiable du litige. En cas de succès, un procès-verbal de conciliation est alors établi où chaque partie consigne ses engagements. La procédure prend alors fin.

Si la conciliation n’aboutit pas, une date d’audience est fixée.

  • Audience devant le bureau de jugement

Si la procédure est en état et que chacune des parties a pu prendre connaissance des arguments de l’autre partie, les deux parties sont invitées à se présenter en personne avec ou sans assistance, le jour de l’audience pour exposer à l’oral arguments et demandes. Il est possible d’ajouter de nouvelles demandes et de nouveaux arguments le jour de l’audience en application de l’oralité de la procédure, mais le juge sera obligé de renvoyer l’affaire à une autre date s’il constate que l’autre partie n’avait pas été informée du nouvel argument ou de la nouvelle demande à temps, afin de garantir le respect du principe du contradictoire.

Les deux parties ont la parole à tour de rôle et les juges peuvent poser des questions. Un dossier est enfin remis aux juges à la fin des explications orales, comprenant les documents qui devront au préalable avoir été transmis à l’autre partie. L’affaire est mise en délibérée et le président indique la date à laquelle la décision sera rendue.

→ Le délai pour agir

La victime dispose de 5 années pour intenter une action en justice d’après l’article L 1134-5 du Code du Travail.

→ Les sanctions

En cas de discrimination avérée, le Juge condamnera l’auteur des faits au versement de dommages-intérêts calculés en fonction du préjudice moral, financier subi par la victime.

Toute mesure discriminatoire, tel qu’un licenciement, une sanction disciplinaire, par exemple, prise à l’encontre du salarié sera annulée par le juge.

Si l’employé a été licencié pour un motif discriminatoire, le licenciement est nul et le salarié sera réintégré. Le salarié peut choisir de ne pas réintégrer l’entreprise et pourra exiger la résolution de son contrat. Il obtiendra le versement :

  • d’une indemnité ne pouvant être inférieure aux salaires des six derniers mois d’après l’article L1235-3-1 3° du Code du Travail
  • d’une indemnité correspondant à l’indemnité de licenciement

La victime pourra également saisir le Tribunal correctionnel : Voir le recours pénal
Voir la fiche pratique : la discrimination dans l’emploi